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沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人肖军犯诈骗罪一案，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185号刑事判决书，判决被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。肖军不服，提出上诉，沧州市中级人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑终562号刑事裁定书，撤销原判，发回沧州市运河区人民法院重新审判。该院另行组成合议庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49号刑事判决，判决被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。肖军不服，提起上诉，沧州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑终462号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，肖军之母王菊芬不服，提出申诉。沧州市中级人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14号驳回申诉通知书，驳回其申诉。王菊芬仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉。该院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90号再审决定书，提审本案。2020年10月30日，该院作出（2020）冀刑再3号刑事判决，对肖军改判无罪。

裁判理由

河北高院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。在本案中，肖军向张进军借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张进军借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。经河北高院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决 ：一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；二、原审被告人肖军无罪。

根据刑法第263条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大的行为。

（一）关于被告人采用的欺诈手段

在本案中，肖军供称其系因资金周转向张进军借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张进军陈述、证人胡旭阳证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张进军借款，虽然肖军为张进军出具的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。虽然肖军虚构了借款事由，但对于借款行为整体而言并非具有绝对否定性作用，对还款行为不存在根本性影响，应属于民事欺诈。

（二）关于主观上以非法占有为目的

民间借贷行为中，行为人虚构借款事由向他人借款，但以真实身份出具借条，具有一定履约能力，亦未携款逃匿，虽未如约还款，但原判未对被告人履约能力等相关证据查清，认定被告人以非法占有为目的证据不充分，不应认定为刑事犯罪。

在本案中，根据本案相关证据，肖军在向张进军借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张进军借款时是否具有履约能力的事实不清。肖军向张进军借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张进军签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张进军，客观上有一定的还款行为。虽然在借款用途上肖军存在虚构的行为，但综合本案分析，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。

（三）关于被告人行为的社会危害性