一、什么是挂靠？
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承建建设工程的的行为就是挂靠行为。
挂靠行为一般具有以下三个特征:一是挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但不具备其承揽的建设工程项目所要求的相应资质等级；二是挂靠人向挂靠的建筑企业缴纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最主要特征；三是被挂靠人对挂靠人及其承揽工程的施工、质量、技术均不实施任何管理行为，挂靠协议约定被挂靠人对外也不承担任何责任。
具有下列情形之一的，可以认定为“挂靠”行为:1、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业相互之间没有资产产权关系；2、实际施工人与建筑施工企业之间没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算；3、建筑施工企业与施工现场的项目经理或其他主要工程管理人员之间没有合法的人事或劳动关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。
二、挂靠关系中追偿权基于共同侵权而产生。
追偿权是指连带责任人或者保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。对挂靠关系问题的性质，我国法律法规至今未做明确规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以对总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼。”总承包人与分包人就工程质量对业主承担连带责任，主要是违约责任，像但保责任一样，是法律明文规定的，是法定责任。但建筑业市场上，承包方没有资质或超越资质等级承揽工程，承包方非法“挂靠”借用具有法定资质等级的建筑施工企业名义承揽工程的现象普遍存在。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，此类挂靠合同无效。挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠单位承担的是合同无效造成损失赔偿责任，是侵权责任。从法理上讲，构成共同侵权的条件之一是行为人共同实施了违法行为，由于挂靠经营违反了有关行政经济管理规定，挂靠人与被挂靠单位均有过错，所以挂靠人与被挂靠单位承担连带责任的性质是侵权责任。因连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿。一方履行了债务，有权向负连带责任的其他人追偿。
三、追偿权成立必须具备的条件。
一是被挂靠单位与挂靠人承担连带责任，二是挂靠单位已承担了替代赔偿责任。
四、挂靠关系的追偿权范围。
依法理，基于挂靠引起的债权债务纠纷，属于民事权利义务争议，有书面挂靠合同的，按合同确定的双方权利义务，没有合同的，应按挂靠关系的具体内容来确定双方的权利义务。如因建设工程未及时竣工导致第三人向被挂靠单位主张损害赔偿并由其承担民事责任，因挂靠人之主债务人，过错在于挂靠人，故被挂靠单位在承担民事责任后有权向挂靠人追偿全部费用。该费用的范围仅限与被挂靠单位为使其债务得以免除而实际支付的财产。
五、结束语。
挂靠关系中，挂靠人与被挂靠单位是两个不同性质的民事主体，挂靠人所负债务本应由其个人承担，挂靠人是主债务人。因建设工程施工款由挂靠人享有，施工中拖欠欠他人的款项或者给他人造成损失也应由挂靠人承担责任。根据民事诉讼法相关规定，互负连带责任人应为共同被告，但是根据当事人起诉自愿原则，第三人可以只起诉挂靠人也可以只起诉被挂靠人。故第三人即使只起诉被挂靠单位，被挂靠单位在清偿了债务后，也有权向挂靠人追偿。 (责任编辑：admin) |